La Procura della Repubblica segnalava alla Procura contabile un procedimento penale per truffa aggravata nei confronti di un Comune in relazione ad alcuni contratti finanziari derivati di swap.

La banca che aveva svolto attività di advisory aveva eccepito il difetto di giurisdizione della magistratura contabile, e l'avvenuta prescrizione; la sentenza/ordinanza di primo grado rigettava l'eccezione sul difetto di giurisdizione e accoglieva parzialmente l'eccezione di prescrizione.

Avverso la sentenza/ordinanza la banca propone appello principale, ma la Sezione centrale di appello non lo accoglie.

La Sezione centrale di appello della Corte dei Conti ricorda che l'advisor finanziario è tenuto a particolari vincoli e obblighi, tra i quali la valutazione di adeguatezza, e anche l'attività meramente consultiva concorrente alla produzione dell'evento dannoso, se si rivela essenziale per adottare il provvedimento finale, si considera rilevante ai fini della sussistenza del rapporto di servizio, e della conseguente giurisdizione della Corte dei Conti.

Parole chiave: advisory finanziario - danno erariale - derivati - swap - rapporto di servizio - giurisdizione Studio Graziotto

DECRETO LEGISLATIVO 24 febbraio 1998, n. 58

Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria

Vigente al: 26-6-2016

CAPO II - SVOLGIMENTO DEI SERVIZI E DELLE ATTIVITA'

Art. 21 - Criteri generali

1. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono:

a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati;

b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati;

c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti;

d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi e delle attività.

1-bis. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e dei servizi accessori, le Sim, le imprese di investimento extracomunitarie, le Sgr, le società di gestione armonizzate, gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco previsto dall'articolo 107 del testo unico bancario, le banche italiane e quelle extracomunitarie:

a) adottano ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interesse che potrebbero insorgere con il cliente o fra clienti, e li gestiscono, anche adottando idonee misure organizzative, in modo da evitare che incidano negativamente sugli interessi dei clienti;

b) informano chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti dei conflitti di interesse quando le misure adottate ai sensi della lettera a) non sono sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato;

c) svolgono una gestione indipendente, sana e prudente e adottano misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati.

2. Nello svolgimento dei servizi le imprese di investimento, le banche e le società di gestione del risparmio possono, previo consenso scritto, agire in nome proprio e per conto del cliente.

Regolamento di attuazione degli articoli 18-bis e 18-ter del d.lgs. n. 58/1998 in materia di consulenti finanziari

adottato dalla Consob con delibera n. 17130 del 12 gennaio 2010 e successivamente modificato con delibera n. 19548 del 17 marzo 2016

Art. 12 - Regole generali di comportamento

1. Nella prestazione del servizio di consulenza in materia di investimenti, i consulenti finanziari si comportano con diligenza, correttezza e trasparenza. Essi, in particolare:

a) forniscono al cliente o potenziale cliente informazioni corrette, chiare, non fuorvianti e sufficientemente dettagliate affinché il cliente o potenziale cliente possa ragionevolmente comprendere la natura e le caratteristiche del servizio di consulenza in materia di investimenti e dello specifico strumento finanziario raccomandato e possa adottare decisioni di investimento informate;

b) acquisiscono dai clienti o potenziali clienti le informazioni necessarie al fine della loro classificazione come clienti o potenziali clienti al dettaglio o professionali ed al fine di raccomandare gli strumenti finanziari adatti al cliente o potenziale cliente;

c) valutano, sulla base delle informazioni acquisite dai clienti, la adeguatezza delle operazioni raccomandate;

d) istituiscono e mantengono procedure interne e registrazioni idonee;

e) agiscono nell’interesse dei clienti e, ogni volta in cui le misure organizzative adottate per la gestione dei conflitti di interesse non siano sufficienti ad assicurare che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti stessi sia evitato, li informano chiaramente, prima di agire per loro conto, della natura e/o delle fonti dei conflitti affinché essi possano assumere una decisione informata sul servizio prestato, tenuto conto del contesto in cui le situazioni di conflitto si manifestano;

f) osservano le disposizioni legislative, regolamentari e i codici di autodisciplina relativi alla loro attività.

2. I consulenti finanziari sono tenuti a mantenere la riservatezza sulle informazioni acquisite dai clienti o dai potenziali clienti o di cui comunque dispongano in ragione della propria attività, salvo che nei casi previsti dall’articolo 18-bis, comma 6, lettere e) ed f), del Testo Unico ed in ogni altro caso in cui l’ordinamento ne consenta o ne imponga la rivelazione. E’ comunque vietato l’uso delle suddette informazioni per interessi diversi da quelli strettamente professionali.

3. I consulenti finanziari non possono ricevere procure speciali o generali per il compimento di operazioni o deleghe a disporre delle somme o dei valori di pertinenza dei clienti.