Il curatore di un fallimento relativo a una SRL impugnava la sentenza della Corte di Appello con la quale, in accoglimento del reclamo avverso la sentenza del Tribunale, veniva revocato il fallimento verso la società di fatto ritenuta esistente tra la SRL, già dichiarata fallita, e un soggetto persona fisica; oltre che al fallimento di quest'ultimo soggetto personalmente e della SRL quali soci illimitatamente responsabili.

A giudizio della Corte di Appello, «in nessuna sua parte l'art.147 l.f. potrebbe giustificare l'estensione del fallimento, già dichiarato in capo ad una società a responsabilità limitata, altresì ad un terzo, da qualificare socio esterno illimitatamente responsabile con essa, in un sodalizio di fatto così preposto alla titolarità di una comune "impresa irregolare". Le uniche ipotesi di estensione, verso il socio occulto ma da una società di persone ovvero verso la società di fatto ma muovendo dal fallimento individuale, non si attagliavano alla fattispecie».

La Cassazione ritiene fondato il primo dei due motivi di ricorso, che assorbe il secondo, pronunciandosi per l'accoglimento del ricorso.

In una recente pronuncia (Cass. 1095/2016) sul tema della fallibilità di una società di capitali socia di una società di fatto insolvente, la Cassazione ha ritenuto fallibile una società di capitali, nella specie SRL, che si accerti essere socia di una società di fatto insolvente, nel caso la partecipazione sia stata assunta in mancanza degli atti dettati a tutela dei soci e dei creditori sociali: cioè della previa deliberazione assembleare e della successiva indicazione nella nota integrativa al bilancio, richieste dall'art. 2361, co. 2 cod.civ.

La partecipazione di una SRL in una società di persone, anche di fatto, non esige il necessario rispetto dell'art. 2361, co. 2, c.c., dettato per le SPA, e costituisce un atto di gestione proprio dell'organo amministrativo, che non richiede - a meno che l'assunzione della partecipazione non comporti un significativo mutamento dell'oggetto sociale - la previa decisione autorizzativa dei soci, ai sensi dell'art. 2479, Co. 2, n. 5, cod.civ.

E' da escludere che la partecipazione della SRL ad una società di persone rientri nelle operazioni comportanti "una rilevante modificazione dei diritti dei soci": la modifica derivante dall'acquisto della partecipazione consiste infatti nell'assunzione da parte della s.r.l. della responsabilità illimitata per le obbligazioni della partecipata, mentre non muta la posizione dei soci, che continuano ad essere vincolati nei limiti del conferimento.

Con la precisazione che l'utilizzo strumentale di una o più società di capitali al fine di diversificare e delimitare gli investimenti e la responsabilità di chi le dirige e le governa, anche con un sistema di direzione coordinato, di per sé non costituisce un abuso, posto che proprio tale schema organizzativo è immanente al paradigma delle diverse responsabilità limitate.

Parole chiave: fallimento - società di fatto - società di capitali socia di società di fatto - fallibilità - sussiste Studio Graziotto

Codice civile

Vigente al: 22-10-2016

Art. 2361 - Partecipazioni

L'assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nello statuto, non è consentita, se per la misura e per l'oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l'oggetto sociale determinato dallo statuto.

L'assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall'assemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica informazione nella nota integrativa del bilancio.

REGIO DECRETO 30 marzo 1942, n. 318

Disposizioni per l'attuazione del Codice civile e disposizioni transitorie

Vigente al: 22-10-2016

Art. 111-duodecies

Qualora tutti i loro soci illimitatamente responsabili, di cui all'articolo 2361, comma secondo, del codice, siano società per azioni, in accomandita per azioni o società a responsabilità limitata, le società in nome collettivo o in accomandita semplice devono redigere il bilancio secondo le norme previste per le società per azioni; esse devono inoltre redigere e pubblicare il bilancio consolidato come disciplinato dall'articolo 26 del decreto legislativo 9 aprile 1991, n. 127, ed in presenza dei presupposti ivi previsti.