In tema di gestione individuale di portafogli, il "benchmark", se anche non impone al gestore di acquistare titoli nelle proporzioni indicate, in ogni caso costituisce un modo per valutare la razionalità e la adeguatezza dell'attività dell'intermediario.

La Corte di Appello rigettava l'impugnazione di una banca, che aveva proposto appello avverso la sentenza del Tribunale che la aveva condannata al risarcimento dei danni subiti da due clienti per inadempienze relative al contratto di gestione patrimoniale.

La CTU (consulenza tecnica d'ufficio) disposta nel giudizio di primo grado aveva accertato che la banca aveva agito in difformità del parametro di «benchmark» indicato nel contratto di gestione, ma la banca ricorre ugualmente in Cassazione, lamentando che la Corte di Appello avrebbe attribuito al benchmark un valore di vero e proprio impegno della banca a un'obbligazione di risultato, nonché sulla censurabile motivazione circa le modalità e i criteri di accertamento del rischio di gestione e dei relativi parametri.

La Suprema Corte rigetta il ricorso.

Benché il Collegio abbia esaminato una questione inerente adempimenti della banca sotto la vigenza del precedente Regolamento Intermediari CONSOB n. 11522, abrogato dal nuovo Regolamento intermediari adottato con delibera CONSOB n. 16190 del 29 ottobre 2007, i principi espressi sono ugualmente validi anche per le situazioni disciplinate dal successivo regolamento.

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DECRETO LEGISLATIVO 24 febbraio 1998, n. 58

Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria

Vigente al: 18-03-2017

Art. 23 - Contratti

1. I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, escluso il servizio di cui all'articolo 1, comma 5, lettera f), e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti. La CONSOB, sentita la Banca d'Italia, può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni . . . o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma. Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo.

2. E' nulla ogni pattuizione di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro onere a suo carico. In tal casi nulla è dovuto.

3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 la nullità può essere fatta valere solo dal cliente.

4. Le disposizioni del titolo VI, capo I, del T.U. bancario non si applicano ai servizi e attività di investimento . . . , al collocamento di prodotti finanziari nonché alle operazioni e ai servizi che siano componenti di prodotti finanziari assoggettati alla disciplina dell'articolo 25-bis ovvero della parte IV, titolo II, capo I. In ogni caso, alle operazioni di credito al consumo si applicano le pertinenti disposizioni del titolo VI del T.U. bancario.

5. Nell'ambito della prestazione dei servizi e attività di investimento, agli strumenti finanziari derivati nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell'articolo 18, comma 5, lettera a), non si applica l'articolo 1933 del codice civile.

6. Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta.

Regolamento di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58

concernente la disciplina degli intermediari (adottato dalla Consob con delibera n. 11522 del 1° luglio 1998

Vigente al: 2007

NOTA: abrogato dal nuovo Regolamento intermediari adottato con delibera CONSOB n. 16190 del 29 ottobre 2007

Art. 38 - Caratteristiche della gestione

1. Per caratteristiche della gestione si intendono:

a) le categorie di strumenti finanziari nelle quali può essere investito il patrimonio gestito e gli eventuali limiti;

b) la tipologia delle operazioni che l'intermediario può effettuare sui suddetti strumenti finanziari;

c) la misura massima della leva finanziaria che l'intermediario può utilizzare;

d) il parametro oggettivo di riferimento al quale confrontare il rendimento della gestione.

Art. 42 - Parametri oggettivi di riferimento

1. Ai fini della definizione delle caratteristiche della gestione, l'intermediario deve indicare all'investitore un parametro oggettivo di riferimento coerente con i rischi a essa connessi al quale commisurare i risultati della gestione.

2. Tale parametro deve essere costruito facendo riferimento a indicatori finanziari elaborati da soggetti terzi e di comune utilizzo.

Regolamento di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58

Adottato dalla Consob con delibera n. 16190 del 29 ottobre 2007

Vigente al: 18-03-2017

Art. 37 - Contratti

1. Gli intermediari forniscono a clienti al dettaglio i propri servizi di investimento, diversi dalla consulenza in materia di investimenti, sulla base di un apposito contratto scritto; una copia di tale contratto è consegnata al cliente.

2. Il contratto: a) specifica i servizi forniti e le loro caratteristiche, indicando il contenuto delle prestazioni dovute e delle tipologie di strumenti finanziari e di operazioni interessate; b) stabilisce il periodo di efficacia e le modalità di rinnovo del contratto, nonché le modalità da adottare per le modificazioni del contratto stesso; c) indica le modalità attraverso cui il cliente può impartire ordini e istruzioni; d) prevede la frequenza, il tipo e i contenuti della documentazione da fornire al cliente a rendiconto dell'attività svolta; e) indica e disciplina, nei rapporti di esecuzione degli ordini dei clienti, di ricezione e trasmissione di ordini, nonché di gestione di portafogli, la soglia delle perdite, nel caso di posizioni aperte scoperte su operazioni che possano determinare passività effettive o potenziali superiori al costo di acquisto degli strumenti finanziari, oltre la quale è prevista la comunicazione al cliente; f) indica le remunerazioni spettanti all’intermediario o i criteri oggettivi per la loro determinazione, specificando le relative modalità di percezione e, ove non diversamente comunicati, gli incentivi ricevuti in conformità dell’articolo 52; g) indica se e con quali modalità e contenuti in connessione con il servizio di investimento può essere prestata la consulenza in materia di investimenti; h) indica le altre condizioni contrattuali convenute con l'investitore per la prestazione del servizio; i) indica le eventuali procedure di conciliazione e arbitrato per la risoluzione stragiudiziale di controversie, definite ai sensi dell’articolo 32-ter del Testo Unico.

3. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano al servizio accessorio di concessione di finanziamenti agli investitori.

Art. 38 - Contratti relativi alla gestione di portafogli

1. In aggiunta a quanto stabilito dall’articolo 37, il contratto con i clienti al dettaglio relativo alla gestione di portafogli: a) indica i tipi di strumenti finanziari che possono essere inclusi nel portafoglio del cliente e i tipi di operazioni che possono essere realizzate su tali strumenti, inclusi eventuali limiti;

b) indica gli obiettivi di gestione, il livello del rischio entro il quale il gestore può esercitare la sua discrezionalità ed eventuali specifiche restrizioni a tale discrezionalità; c) indica se il portafoglio del cliente può essere caratterizzato da effetto leva; d) fornisce la descrizione del parametro di riferimento, ove significativo, al quale verrà raffrontato il rendimento del portafoglio del cliente; e) indica se l’intermediario delega a terzi l’esecuzione dell’incarico ricevuto, specificando i dettagli della delega; f) indica il metodo e la frequenza di valutazione degli strumenti finanziari contenuti nel portafoglio del cliente.

2. Ai fini di cui al comma 1, lettera a), il contratto specifica la possibilità per l’intermediario di investire in strumenti finanziari non ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato, in derivati o in strumenti illiquidi o altamente volatili; o di procedere a vendite allo scoperto, acquisti tramite somme di denaro prese a prestito, operazioni di finanziamento tramite titoli o qualsiasi operazione che implichi pagamenti di margini, deposito di garanzie o rischio di cambio.

Capo II Appropriatezza

Art. 41 - Informazioni dai clienti nei servizi diversi da quelli di consulenza in materia di investimenti e di gestione di portafogli

1. Gli intermediari, quando prestano servizi di investimento diversi dalla consulenza in materia di investimenti e dalla gestione di portafogli, richiedono al cliente o potenziale cliente di fornire informazioni in merito alla sua conoscenza e esperienza nel settore d’investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio proposto o chiesto. Si applica l’articolo 39, commi 2, 5 e 7.

Art. 42 - Valutazione dell’appropriatezza

1. Nella prestazione dei servizi di investimento diversi dalla consulenza in materia di investimenti e dalla gestione di portafogli, e sulla base delle informazioni di cui all’articolo 41, gli intermediari verificano che il cliente abbia il livello di esperienza e conoscenza necessario per comprendere i rischi che lo strumento o il servizio di investimento offerto o richiesto comporta.

2. Gli intermediari possono presumere che un cliente professionale abbia il livello di esperienza e conoscenza necessario per comprendere i rischi connessi ai servizi di investimento o alle operazioni o ai tipi di operazioni o strumenti per i quali il cliente è classificato come professionale.

3. Qualora gli intermediari ritengano, ai sensi del comma 1, che lo strumento o il servizio non sia appropriato per il cliente o potenziale cliente, lo avvertono di tale situazione. L’avvertenza può essere fornita utilizzando un formato standardizzato.

4. Qualora il cliente o potenziale cliente scelga di non fornire le informazioni di cui all’articolo 41, o qualora tali informazioni non siano sufficienti, gli intermediari avvertono il cliente o potenziale cliente, che tale decisione impedirà loro di determinare se il servizio o lo strumento sia per lui appropriato. L’avvertenza può essere fornita utilizzando un formato standardizzato.